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« Affaire du burkini » : de la morale et du droit

En cassant les arrêtés « anti-burkini » pris par plusieurs maires, le Conseil d’État a sifflé la fin de cette polémique née à la faveur de l’été, ce moment rêvé pour les médiocres qui souhaitent faire causer d’eux quand la presse n’a rien d’autre à se mettre sous la dent. Pourtant, le débat est loin d’être clos, et va certainement nous suivre durant toute cette année de campagne présidentielle, et au-delà.
Le propos de ce papier n’est pas de savoir si le « burkini » est bien ou mal, mais de comprendre le pourquoi de la décision du Conseil d’État.

L’ordonnance du Conseil d’État n’est pas une défaite des anti-burkini, ni une victoire des pro-burkini, c’est simplement un rappel des règles du jeu démocratique.
L’ordonnance du Conseil d’État n’est pas une défaite des anti-burkini, ni une victoire des pro-burkini, c’est simplement un rappel des règles du jeu. Le Conseil d’État a établi que l’arrêté contesté était contraire au droit. Il ne l’a pas fait par conviction partisane, mais en se basant sur les lois en vigueur en France et sur la jurisprudence. Un arbitre de foot qui siffle un coup-franc ne le fait pas pour faire plaisir à l’équipe qui en bénéficie, mais parce que les règles du jeu lui indiquent qu’il doit le faire au vu de la situation donnée. Le Conseil d’État ne dit pas que le « burkini », c’est bien ou pas bien, il dit qu’en l’état du droit, on ne peut pas l’interdire.

Quant à savoir si le « burkini » est un outil d’asservissement de la femme et de propagande islamiste, ou si au contraire son interdiction est un outil d’asservissement de la femme et un outil de propagande raciste, on peut trouver partout un paquet d’avis plus ou moins tranchés et plus ou moins argumentés, à chacun-e d’aller forger son opinion et d’en débattre.

Le propre des États de droit, c’est de séparer le droit de la morale
La France étant un État de droit, les mêmes règles s’appliquent à tout le monde (1), et chacun-e est bien forcé-e de les respecter. On ne peut donc pas interdire à quelqu’un de s’habiller comme il ou elle l’entend parce que ça ne nous plaît pas. Même si on est Maire voire même Premier Ministre, et même si les sondages d’opinion nous sont favorables.

Le propre des États de droit, c’est de séparer les règles qui s’appliquent à tou-te-s de la moralité personnelle de chacun-e. C’est ce qui permet de vivre ensemble, sans avoir forcément les mêmes opinions ni les mêmes modes de vie.

Bien sûr, l’état du droit est le reflet de ce qui est communément admis comme moralement acceptable, mais il le fait en fixant des règles précises. Ces règles sont les mêmes pour tou-te-s et s’appliquent à tou-tes, ce qui permet à chacune et chacun d’avoir une idée précise de ce qu’il ou elle peut faire ou ne pas faire, sans être inquiété-e d’être soudainement condamné-e à cause du bon vouloir d’un-e dirigeant-e capricieux-se. Vous pouvez être la pire des ordures nuisibles, tant que vous n’enfreignez pas le droit, personne ne pourra vous faire condamner pour votre bêtise ou votre méchanceté. A l’inverse, être la personne la plus sympa du monde ne vous empêchera pas de devoir payer votre amende de stationnement si vous n’avez pas mis assez de sous dans le parcmètre. Dura lex, sed lex.

Celles et ceux qui sont chargé-es de faire appliquer le droit le font en s’appuyant sur des éléments matériels : qu’est-ce qui est légalement interdit en droit, est-ce que vos actes ont contrevenu à ces interdictions ? Si le droit est sujet à interprétation, cette interprétation se fait en tenant compte non pas de l’avis qu’aurait tel-le dirigeant-e politique ou de l’opinion publique à un instant T, mais des lois en vigueur et de leur interprétation communément admise. Cette interprétation se fonde sur les décisions rendues auparavant sur des cas similaires (la jurisprudence). Dans tous les cas, en démocratie, le juge cherche à voir dans ses interprétations si une éventuelle limitation des libertés publiques ou individuelles au nom du respect de l’ordre public se justifie par des éléments matériels suffisants. Sachant que le maintien de l’ordre public vise justement à permettre le maintien des libertés (je résume grossièrement, si vous voulez en savoir plus, cliquez ici).

Même quand on se croit plus malin en invoquant un « trouble à l’ordre public » pour faire croire que notre interdiction est juridiquement motivée, on ne berne donc pas le Conseil d’État comme ça, il en a déjà vu d’autres. En l’espèce, la présence de femmes en « burkini » n’ayant jamais provoqué de trouble à l’ordre public, l’arrêté n’était pas justifié. Et sans aucun doute, si les autres arrêtés de la même espèce devaient atterrir sur le bureau de la plus haute juridiction administrative, ils subiraient le même sort. Pour rappel, le fait divers Corse qui a déclenché cette polémique n’a en rien été provoqué par un « burkini », mais par des gros débiles mal éduqués.

« Burkini » : c’est en disant n’importe quoi qu’on devient n’importe qui ?
Puisqu’ils ne peuvent interdire le « burkini », quelques brillants penseurs se sont dit, « qu’à cela ne tienne, légiférons, nous l’avons bien fait pour la burqa ! » (2)
Pourquoi pas, mais même à imaginer que la loi soit votée, encore faut-il qu’elle ne soit pas censurée par le Conseil Constitutionnel.

D’abord un rappel : la loi « sur la burqa » est en fait une loi interdisant de masquer son visage dans l’espace public, sauf cas particuliers (voir la loi et son décret d’application). Elle est bien connue des militant-e-s politiques, puisqu’elle est utilisée dans le cadre de manifestations politiques pour interpeller les personnes au visage dissimulé (3). Cette loi a donc bien une portée générale, elle s’applique à tout le monde, et a été justifiée par le législateur par des raisons d’ordre public et de sécurité suffisantes pour que les juridictions constitutionnelle et européenne n’y trouvent rien à redire. On peut trouver cette loi bonne ou mauvaise, on peut la considérer ou non comme liberticide ou discriminatoire, toujours est-il qu’elle se fonde sur des éléments juridiques suffisamment solides pour respecter les grands principes qui fondent notre système juridique.
Faire une loi pour réglementer les tenues de plage relève d’un tout autre défi.

Faire une loi « anti-burkini » : mission impossible
D’abord, rappelons qu’une loi doit avoir une portée générale et impersonnelle. Interdire le « burkini » seul sur la base de « c’est un symbole de l’islamisme rampant qui envahit la France », ça ne marcherait pas.

Mettons alors que pour permettre d’interdire le « burkini », on décide de faire une loi qui interdise tout port de signe religieux dans l’espace public. On se heurte cette fois-ci au principe de laïcité, qui implique la liberté de vivre et d’exprimer ses croyances. Comme dit plus haut, la loi n’est pas là pour juger si certaines croyances sont « aliénantes », « obscurantistes » ou « idiotes », ni pour définir si certaines croyances sont meilleures que d’autres. Le droit est juste là pour réguler la vie en société pour permettre à chacun-e de vivre librement sans empiéter sur la liberté des autres.

Ensuite, il faudrait déterminer ce qu’est un signe religieux : comment savoir si une femme couverte à la plage le fait par conviction religieuse ou pour toute autre raison (pudeur personnelle, peau sensible au soleil, etc.) ? Comment savoir si un homme porte une barbe parce qu’il est salafiste ou juif orthodoxe ou parce que c’est un hipster ou un adhérent de la CGT ? Si le policier chargé de dresser le PV le fait sur sa seule appréciation personnelle, on tombe pour le coup dans l’arbitraire : or, au risque de me répéter, une loi doit être de portée générale et impersonnelle.

Reste alors à légiférer sur l’ensemble des tenues portées sur la plage. On pourrait faire une loi indiquant quel pourcentage total du corps peut être couvert sur une plage (il faudra également bien définir sur quelle zone s’applique cette loi : uniquement sur le domaine public maritime, ou également sur les bords de lacs ouverts à la baignade, à Paris plage, dans les piscines publiques ?). Les gens pudiques, les gens à la peau sensible au soleil et les plongeurs apprécieront. Et si l’on élabore une telle loi, sur quel fondement le fait-on ? Bref, dans tous les cas, ça sera probablement plus que bancal, et il y a fort à parier que le Conseil Constitutionnel ou la Cour Européenne des Droits de l’Homme y trouve à redire, rapport à la liberté individuelle.

En conclusion : vous êtes libres de dire n’importe quoi, mais pas d’imposer votre bêtise aux autres
Chacun-e est donc libre de s’habiller comme il ou elle le veut et d’exposer ses convictions religieuses par son accoutrement sur l’espace public (4), comme vient de le rappeler le Conseil d’Etat.

Qu’on s’en désole ou qu’on s’en réjouisse, en France, le droit limite l’action du pouvoir politique et administratif, au nom des principes même qui fondent notre République et au premier duquel, la liberté. Trouver cela pénible et frustrant de ne pas pouvoir faire ce que l’on veut quand on a le pouvoir, c’est une chose, mais en réfléchissant deux secondes, ça n’est finalement pas si mal.
Certain, au lendemain des attentats, ont dit vouloir remettre en cause l’État de droit pour être plus efficaces dans la lutte contre le terrorisme et l’idéologie djihadiste. Mais remettre en causes nos principes démocratiques sous prétexte de les préserver du péril obscurantiste n’est-il pas paradoxal et surtout extrêmement dangereux ?
(1) : Bien sûr, dans les faits, parfois « il y en a qui sont plus égaux que d’autres » face au droit, mais on est quand même pas les plus à plaindre.
(2) : Qui est bien souvent en fait un niqab, mais quand on passe son temps à dire des bêtises, on n’est plus à une approximation près.
(3) : On pourrait pourtant dire qu’un cortège de manifestant-e-s revêt un caractère traditionnel en France, mais allez savoir pourquoi, la jurisprudence ne va pas dans ce sens.
(4) : Celles et ceux qui pensent encore que la laïcité est l’interdiction de toute expression religieuse, le lien vers l’ordonnance est plus haut dans le texte, allez la lire, tout est dedans.